Więcej pytań niż odpowiedzi
Opodatkowanie transakcji restrukturyzacyjnych począwszy od 2022 r. to nieskończoność wątpliwości, nawet wśród osób zajmujących się podatkami profesjonalnie. Ogromna w tym „zasługa” ustawodawcy, który dąży do maksymalnego skomplikowania tego, co powinno być możliwie proste.
Ciekawostką jest choćby sposób określenia źródła przychodów: formalnie przepisy dają podstawy do kilkukrotnego opodatkowania tego samego zdarzenia podatkowego (przykładowo art. 12 ust. 1 pkt 8c, 8d i 8f ustawy o CIT), co nawet u osoby niezwiązanej z prawem podatkowym wywoła uzasadnione przerażenie.
O tym, że „ślepą uliczką” jest ograniczanie się w interpretacji przepisów do wykładni gramatycznej, w ubiegły wtorek wspominał w swoim artykule Piotr Karwat.
Pierwsza fuzja to nie grzech
Tego typu ograniczoną percepcję organy podatkowe wykazują w odniesieniu do opodatkowania każdej drugiej i następnej reorganizacji (połączenia/podziału). Robią to, niezależnie od tego czy jest ona związana z optymalizacją podatkową. W tym wypadku jednak trudno mieć wobec nich pretensje, skoro wynika to wprost z ustawy (art. 12 ust. 4 pkt 12 ustawy o CIT).
Na szczęście w dotychczas wydanych wyrokach wojewódzkie sądy administracyjne dostrzegają oczywistą sprzeczność polskiego rozwiązania z celami Dyrektywy 133[1]. Nie pozwala ona na opodatkowanie transakcji restrukturyzacyjnych, o ile nie wiążą się one ze zmianą wartości podatkowej przejmowanych składników majątkowych lub optymalizacyjnym charakterem działań. W uproszczeniu można więc powiedzieć, że o ile powyższe warunki są spełnione, to opodatkowanie tego typu transakcji ulega „zawieszeniu”. Trwa ono aż do chwili zbycia udziałów/akcji spółki przejmującej. Trudno sobie wyobrazić, że polska regulacja nakazująca opodatkowanie każdej drugiej i następnej restrukturyzacji miałaby zostać zaaprobowana przez NSA. Neutralność podatkowa kolejnych połączeń raczej nie powinna nam więc spędzać snu z powiek. Inna sprawa, czy polski ustawodawca zdecyduje się na usunięcie wadliwego przepisu czy też podatnikom pozostanie powoływanie się na wadliwą implementację Dyrektywy 133 do polskiego porządku prawnego i wspieranie tego stanowiska orzecznictwem. Nie trzeba dodawać, że ten drugi przypadek nie dawałby dobrego świadectwa jakości polskiego prawa.
Siostrzane połączenia. Czy to ma sens?
Ale to nie koniec tematów budzących ożywienie. Otóż ostatnio przedmiotem debaty jest kwestia opodatkowania połączenia dwóch spółek (spółek-sióstr), w których bezpośrednio lub pośrednio 100% udziałów/akcji posiada ten sam podmiot (spółka-matka), które to połączenie nie wiąże się z emisją akcji/udziałów. Dokonanie ww. uproszczonego połączenia stało się możliwe na skutek nowelizacji Dyrektywy 1132 dotyczącej prawa spółek.
Mogłoby się wydawać, że skoro bezemisyjne przejęcie spółki-córki przez spółkę-matkę jest neutralne podatkowo, to podobna transakcja z udziałem spółek-sióstr, w ramach której dochodzi do uproszczenia struktury grupy kapitałowej, również będzie neutralna.
Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej („Dyrektor KIS”) doszedł jednak do wręcz przeciwnego wniosku. Według niego, takie połączenie należy opodatkować, jak się zdaje, na najmniej korzystnych warunkach, jakie można sobie wyobrazić. Otóż spółka przejmująca powinna wykazać przychód w wysokości wartości rynkowej majątku spółki przejmowanej ustalonej na dzień poprzedzający dzień łączenia.
Dyrektor KIS oparł swoje stanowisko na przepisie stanowiącym, że przychodem spółki przejmującej jest ustalona na dzień poprzedzający dzień łączenia wartość rynkowa majątku podmiotu przejmowanego otrzymanego przez spółkę przejmującą w części przewyższającej wartość emisyjną udziałów (akcji) przydzielonych udziałowcom (akcjonariuszom) spółek łączonych (art. 12 ust. 1 pkt 8d ustawy o CIT). Skoro połączenie jest bezemisyjne, to jest przychód, ale nie ma „kosztu” (cała wartość majątku przewyższa wartość emisyjną udziałów, której brak). Jednocześnie połączenie „pionowe” (spółka-córka przejmowana przez spółkę-matkę) ma przypisany swój odrębny przepis (art. 12 ust. 1 pkt 8f ustawy o CIT) z powiązaną z nim normą, która „wywołuje” neutralność podatkową połączenia (art. 12 ust. 4 pkt 3f ustawy o CIT). Takiej normy „neutralizacyjnej” brak w przypadku połączenia „poziomego” pomiędzy spółkami-siostrami (z tym samym bezpośrednim lub pośrednim właścicielem).
Wobec tego, czy rozumowaniu Dyrektora KIS nie należy przyznać racji?
Moim zdaniem nie, choć niestety droga do takiej konkluzji nie jest usłana różami. Trzeba w tym celu posłużyć się metodami wykładni innymi niż językowa, która z pozoru przemawia za poglądem Dyrektora KIS. Ale po kolei:
- skoro dane połączenie nie wiąże się z emisją udziałów (akcji), to nie stosuje się do niego art. 12 ust. 1 pkt 8d ustawy o CIT. Skoro przychód występuje jedynie „w części przewyższającej wartość emisyjną udziałów (akcji) przydzielonych udziałowcom (akcjonariuszom) spółek łączonych”, a nie doszło do takiej emisji, to przychód nie powinien być na tej podstawie w ogóle ustalany. Brak emisji nie oznacza zerowej wartości emisyjnej, tylko po prostu jej brak!
- połączenie w uproszczonym trybie wprowadzono w celu – nie powinno to nikogo zaskoczyć – uproszczenia pewnych zdarzeń gospodarczych. Jego efektem nie może być zastawienie pułapki na podatnika. Inaczej nikt z takiego „uproszczenia” nie skorzysta.
Planowanie podatkowe ma niewątpliwie istotne znaczenie w przypadku transakcji reorganizacyjnych. Trudno racjonalnie założyć, że ktoś byłby zainteresowany dokonaniem połączenia na takich warunkach. W praktyce dojdzie do nieskuteczności implementacji Dyrektywy 1132, skoro praktyka stosowania prawa podatkowego (co prawda akurat tą dyrektywą nieobjęta) wyklucza realizację celów nią objętych.
- taka wykładnia przepisów jest sprzeczna z celami Dyrektywy 133, choć niekoniecznie z jej „literą”, jak w przypadku opodatkowania kolejnych restrukturyzacji. Obecnie definicje „połączenia” w Dyrektywie 133 i 1132 nie są identyczne (były do końca 2019 r.). W podatkowej Dyrektywie 133 nie uzupełniono katalogu przypadków połączenia o połączenie „poziome” pomiędzy spółkami-siostrami należącymi do tego samego właściciela. Czy w związku z tym należałoby uznać, że obowiązek zapewnienia neutralności w połączeniach tego typu wykracza ponad zakres dyrektywy? Pod względem literalnym – bez dwóch zdań. Niemniej poprzestać na tym byłoby chyba niewystarczającym, biorąc pod uwagę ewolucję stosunków gospodarczych, za którą nie zawsze nadąża tekst prawny. Interpretując prawo unijne powinniśmy przede wszystkim kierować się celem i duchem danych norm. Skoro prawo UE wprowadza nowe rozwiązania upraszczające, to „stare” regulacje trzeba interpretować tak, żeby nie niweczyły one sensu uproszczenia. Tak długo zatem, jeśli połączenie „poziome” nie skutkuje zmianą wartości podatkowej aktywów ani niedozwoloną optymalizacją podatkową, to nie ma powodów, by odmawiać mu waloru neutralności.
Podsumowanie
W mojej ocenie także w obowiązującym stanie prawnym należy traktować połączenia poziome jako neutralne podatkowo. Lepiej jednak byłoby to wyrazić wprost w stosownej nowelizacji przepisów o CIT. Biznes nie lubi niepewności. Mało kto będzie chętny na realizację transakcji, której rozliczenie podatkowe NSA uzna za prawidłowe po wielu latach sporu.
P.S. Skoro w ocenie Dyrektora KIS połączenie spółek siostrzanych z emisją udziałów jest korzystniejsze podatkowo od uproszczonego połączenia bezemisyjnego, to reorganizacja w uproszczonym trybie będzie spełniać kryterium głównej korzyści. W związku powyższym, począwszy od dnia, w którym bezemisyjne połączenia siostrzane stały się możliwe, każde połączenie spółek-sióstr skutkujące emisją udziałów (akcji) powinno zostać zgłoszone jako schemat podatkowy. Istnieje przecież mniej korzystna pod kątem opodatkowania alternatywa – połączenie bezemisyjne. To taka wisienka wieńcząca ten tort absurdu.
[1] Dyrektywa Rady 2009/133/WE ws. wspólnego systemu opodatkowania mającego zastosowanie w przypadku łączenia, podziałów.
[2] Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/1132 ws. niektórych aspektów prawa spółek.
